domingo, 21 de junho de 2015

DO DESVIO DE FUNÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO


Os cargos públicos são criados por lei. As atribuições normalmente são fixadas no estatuto jurídico de cada carreira. A remuneração deve ser compatível com a complexidade e responsabilidade das funções, conforme art. 39, §1º, da Carta Magna:


§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
II - os requisitos para a investidura;
III - as peculiaridades dos cargos


A Administração Pública precisa de servidores para o desempenho de suas atividades, notadamente a prestação de serviços públicos. O trabalho dos diversos órgãos e entidades é repartido entre os agentes públicos ali lotados de maneira organizada, conforme as respectivas funções.



Entretanto, nem sempre o órgão ou entidade possui a sua disposição o número de servidores e a quantidade de cargos necessária ao desempenho ideal de suas atribuições. Além dos limites de despesas com pessoal previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, existem uma série de afastamentos temporários que podem se prolongar por tempo indefinido, como licenças para tratamento de saúde, cessão de servidores etc. Além disso, existem as hipóteses de vacância como aposentadoria e morte, que nem sempre são supridas no prazo ideal.


Então, os gestores públicos se sentem tentados a designar servidores para exercer tarefas não incluídas entre as atribuições dos respectivos cargos, fenômeno conhecido como desvio de função. Aí surge a pergunta: os servidores que exercem funções pertinentes a cargos diversos do provimento de origem tem direito a ascensão? A resposta é negativa.


A Constituição Federal de 1988 buscou moralizar a seleção de pessoas para trabalhar na Administração Pública, instituindo a regra do concurso público para cargos efetivos, conforme art. 37, II, §2º, verbis:


Art. 37 ...
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
f(...)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.


Diante disso, o Supremo Tribunal Federal tem reiterados pronunciamentos no sentido da inconstitucionalidade de qualquer provimento derivado de cargo sem observância da exigência de concurso público específico:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO POR ESTA CORTE NOS AUTOS DA ADI N° 837/DF. IMPROCEDÊNCIA. DECISÃO EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO POR ESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A transposição, transformação ou ascensão funcional, de servidores públicos de uma categoria para outra, posto consubstanciar modalidades de provimento derivado, sem prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, não se coadunam com a nova ordem constitucional (CRFB/88, art. 37, II). 2. In casu, a decisão reclamada não divergiu dessa orientação, haja vista que anulou todos os atos de provimento de cargo público ancorados em disposições flagrantemente inconstitucionais, que estabeleciam a transposição, transformação ou ascensão funcional de uma categoria a outra, sem prévia aprovação em concurso público de provas e títulos. 3. Agravo regimental desprovido.


(Rcl 8222 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015)

Depois de tantos julgamentos na mesma direção, resolveu-se editar a súmula vinculante nº: 43:


“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Por outro lado, é evidente que o servidor designado para atividades mais complexas e de maior responsabilidade para a qual foi aprovado não pode deixar de receber a diferença remuneratória, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Bem por isso, o Superior Tribunal de Justiça cunhou o verbete da súmula 378 da sua jurisprudência: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.


A jurisprudência do STJ é corretíssima neste aspecto, pois concilia a vedação ao provimento de cargo sem concurso público com a necessidade de compensar o servidor que está prestando um serviço de maior valor e responsabilidade para Administração.


Em síntese, o servidor em desvio de função não tem direito a ser efetivado no cargo para o qual não foi aprovado em concurso, mas faz jus ao recebimento de indenização em valor equivalente a diferença remuneratória.

Um comentário:

  1. Olá! sou servidor público federal e esta matéria me interessa, muito. Proponho que se faça uma pesquisa direcionada aos servidores do RJU, com fulcro no ordenamento jurídico vigente.
    Abraços,

    Mário Rodrigues daSilva

    Mário

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