sábado, 10 de outubro de 2015

A REVISÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS INCONSTITUCIONAIS É PASSÍVEL DE DECADÊNCIA?


Um dos temas mais interessantes do Direito Administrativo diz respeito a anulação ex officio de atos administrativos que beneficiem a terceiro.

O Supremo Tribunal Federal, há muito tempo, pacificou o entendimento acerca da possibilidade de a Administração Pública anular seus próprios atos quanto eivados de nulidade, conforme inteligência das súmulas 346 e 473, verbis:

A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos (Enunciado aprovado em 13/12/1963).

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (Enunciado aprovado em 03/12/1969)



Pelo que se observa, no enunciado mais recente a Corte Suprema ressalva o direito adquirido, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

O legislador ordinário também impôs um limite temporal a anulação de atos do tipo, conforme se infere do art. 54 da Lei do Processso Administrativo Federal - Lei 9.874/2001, verbis:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.


Então, cumpre indagar: o cidadão pode ter direito adquirido a perpepção de benefício inconstitucional as custas do erário, depois de decorrido o prazo decadencial?

Um exemplo facilitará a compreensão: imaginemos por hipótese que, a um servidor qualquer, foi concedida gratificação de produtividade de 15% sobre a gratificação de tempo de serviço de 5% por cento do vencimento base a cada quinquênio.

A situação é expressamente vedada pelo art. 37, XIV, da Constituição Federal (XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;), mas a Administração demora a agir e decorrem mais de cinco anos do primeiro pagamento.

Passados 6 (seis) anos, o controle interno do órgão percebe o equívoco e instaura processo administrativo para anular a vantagem concedida em cascata e, depois do contraditório, anula o ato de concessão da gratificação.

É de se indagar: a decisão anulatória da Administração resistiria ao controle jurisdicional ou, pelo menos, deveria resistir?

A primeira vista a resposta seria negativa, tendo em vista a norma expressa contida no citado art. 54 da Lei de Processo Administrativo. Ocorre que a insconstitucionalidade do benefício é flagrante, assim como o dano ao erário.

Nesse passo, vejamos o que diz o art. 37, §5º, da Constituição Federal: § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

Pelo que se observa, a Lei Maior diz ser imprescritível ações de ressarcimento ao erário. Ora, se as ações de reparação de danos ao erário são imprescritíveis como permitir a perpetuação de dano pelo fluxo do prazo decadencial?

Por trás da regra da decadência está o princípio da segurança jurídica. De outro lado, na base da regra da imprescritibilidade está o princípio da supremacia do interesse público. Como conciliar estes dois princípios de estatura constitucional?

Pois bem. O Pretório Excelso já superou a regra da decadência em caso de inconstitucionalidade evidente como a da efetivação de notários e registradores na função sem concurso público após a Constituição Federal de 1988, senão vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. PROVIMENTO, MEDIANTE PERMUTA COM CARGO PÚBLICO JUDICIAL DE OUTRA NATUREZA, SEM CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE. ARTIGO 236 E PARÁGRAFOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: NORMAS AUTOAPLICÁVEIS, COM EFEITOS IMEDIATOS, MESMO ANTES DA LEI 9.835/1994. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. 1. É firme a jurisprudência do STF (v.g.: MS 28.371, Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 27.02.2013) e MS 28.279, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 29.04.2011), no sentido de que o art. 236, caput, e o seu § 3º da CF/88 são normas autoaplicáveis, que incidiram imediatamente desde a sua vigência, produzindo efeitos, portanto, mesmo antes do advento da Lei 8.935/1994. Assim, a partir de 05.10.1988, o concurso público é pressuposto inafastável para a delegação de serventias extrajudiciais, inclusive em se tratando de remoção, observado, relativamente a essa última hipótese, o disposto no art. 16 da referida Lei, com a redação que lhe deu a Lei 10.506/2002. 2. É igualmente firme a jurisprudência do STF no sentido de que a atividade notarial e de registro, sujeita a regime jurídico de caráter privado, é essencialmente distinta da exercida por servidores públicos, cujos cargos não se confundem (ADI 4140, Min. ELLEN GRACIE, Plenário, DJe de 20.09.2011; ADI 2.891-MC, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Plenário, DJ de 27.06.2003; ADI 2602, Min. JOAQUIM BARBOSA, Plenário, DJ de 31.03.2006; e ADI 865-MC, Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJ de 08.04.1994). 3. O Plenário do STF, em reiterados julgamentos, assentou o entendimento de que o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999, não se aplica à revisão de atos de delegação de serventias extrajudiciais editados após a Constituição de 1988, sem o atendimento das exigências prescritas no seu art. 236. Nesse sentido: MS 28.279 DF, Min. ELLEN GRACIE, DJe 29.04.2011 (“Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal”); MS 28.371-AgRg, Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 27.02.13 (“a regra de decadência é inaplicável ao controle administrativo feito pelo Conselho nacional de Justiça nos casos em que a delegação notarial ocorreu após a promulgação da Constituição de 1988, sem anterior aprovação em concurso público de provas”; e MS 28.273, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21.02.2013 (“o exame da investidura na titularidade de cartório sem concurso público não está sujeito ao prazo previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999”). 4. É legítima, portanto, a decisão da autoridade impetrada que considerou ilegítimo o provimento de serventia extrajudicial, sem concurso público, decorrente de permuta com cargo público de outra natureza, realizada entre membros da mesma família, com ofensa ao art. 236, § 3º, da Constituição. 5. Agravo regimental desprovido.
(MS 28440 ED-AgR, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-026 DIVULG 06-02-2014 PUBLIC 07-02-2014)

A questão, ao que tudo indica, pode ser resumida da seguinte forma: não há direito adquirido contra norma expressa da Constituição, de maneira que a Administração Pública pode e deve rever, a qualquer tempo, situações de flagrante inconstitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal voltará a enfrentar o tema no julgamento do Recurso Extraordinário nº 817.338 em que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, conforme voto do Ministro Dias Toffoli. Nesse caso específico, um cidadão beneficiado pela lei da anistia, teve a condição de anistiado revista muitos anos depois, sob a alegação de que sua exclusão do posto militar não decorreu de perseguição política.

No apelo extremo, a União Federal argumentou que a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao declarar a decadência do ato que anulou a portaria anistiadora, afrontou o art. 8º do ADCT, assim como os arts. 2º, 5º, II, XXXVI, LXIX e 37, caput, da Lei Maior.

Entre outras teses, a Advocacia-Geral da União suscitou justamente a inexistência de decadência do direito de a Administração anular atos inconstitucionais.

O Relator salientou a relevância jurídica da questão, nos seguintes termos:

Ressalto, ademais, que há evidente interesse jurídico na definição das teses no presente caso. Isso porque, em primeiro lugar, é expressivo o número de feitos atualmente em trâmite nesta Corte nos quais se discute a decadência do direito da Administração Pública de anular atos eivados de absoluta inconstitucionalidade. Aliás, conquanto haja importante precedente consubstanciado no MS nº 28.279/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, no qual restou decidido que situações flagrantemente inconstitucionais não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, a questão continua a ser reiteradamente submetida a este tribunal, sendo que sobre ela não há, ainda, um posicionamento definitivo e vinculante desta Suprema Corte.

A primazia da Constituição ainda é recente na histórica do constitucionalismo brasileiro. Apesar dos riscos para a segurança jurídica, é preciso prestigiar a força normativa da Lei Maior, permitindo-se a revisão de atos administrativos flagrantemente inconstitucionais, ainda que decorridos mais de cinco anos da sua edição.

Nesse cenário, quem houver sido beneficiado por ato administrativo que esteja em manifesto confronto com o texto constitucional deve ficar atento, pois a qualquer momento o benefício poderá ser anulado para o bem da coletividade.

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