segunda-feira, 12 de outubro de 2015

STJ ANULA DEMISSÃO DE SERVIDOR POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE


O Superior Tribunal de Justiça anulou pena de demissão aplicada a servidor federal que teria permitido a prorrogação, à margem da lei, de contrato de prestação de serviços gráficos, ampliando o valor do ajuste em muito mais do que os 25% (vinte e cinco) por cento fixados na Lei de Licitações.

O servidor impetrou mandado de segurança contra decisão do Ministro do Meio Ambiente, sustentando, em resumo, que: i) houve prescrição da pretensão punitiva; ii) impedimento do advogado público que emitiu parecer, dando enquadramento legal mais grave para as condutas apuradas; iii) a penalidade contrariava a prova dos autos; v) falta de razoabilidade e proporcionalidade na punição.

As duas primeiras teses foram rejeitadas.



Quanto a prescrição, o Relator, Ministro Humberto Martins, assinalou que vários foram os processos anulados por motivos diversos, retornando o termo a quo a início da apuração em 2007.

Como a portaria de demissão foi publicada no último dia do quinquênio em 2012, afastou-se a prescrição, ressaltando-se a inclusão do último dia na contagem do prazo, na forma do art. 66 da Lei de Processo Administrativo, verbis:

“Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento."

Acrescentou-se que o prazo máximo para a conclusão do processo administrativo é de 140 (cento e quarenta dias), considerando-se as prescrições dos arts. 152 e 167 da Lei 8.112/90:

"Art. 152. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.
(...)
Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão."

Na ocasião, rememorou-se precedente da Corte no sentido de que a anulação de processos disciplinares faz desaparecer quaisquer efeitos deles decorrentes, senão vejamos:

"(...)
Preliminar rejeitada. Os processos disciplinares anteriores, quando declarados nulos, são excluídos do mundo jurídico e, consequentemente, ensejam a perda de eficácia de todos os seus atos. Precedente: MS 12.767⁄DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 20.5.2010."
(...)"
(MS 12.677⁄DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 11.4.2012, DJe 20.4.2012.)

O Tribunal também repeliu a tese de parcialidade do Advogado da União que atuou no feito, porque em seu primeiro parecer apontou falhas no trabalho da Comissão e discordou da sugestão de arquivamento.

O nobre Relator concluiu que a atuação do advogado público não desbordou da competência de consultoria jurídica do órgão e não implicou juízo prévio sobre a culpabilidade do servidor.

De qualquer forma, a última causa de pedir foi acatada, o que foi suficiente para anulação da penalidade disciplinar.

O julgamento recebeu a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DISCIPLINAR. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DEMISSÃO. PRORROGAÇÃO IRREGULAR DE CONTRATO. SERVIÇOS GRÁFICOS. INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PARECERISTA JURÍDICO. ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO. INSUBSISTENTE. PENA RECOMENDADA PELA COMISSÃO. AGRAVAMENTO. ART. 168 DA LEI 8.112/90. POSSIBILIDADE. CONTRARIEDADE ÀS PROVAS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO. VIOLAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. ART. 128 DA LEI 8.112/90. VIOLAÇÃO. PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Mandado de segurança impetrado contra portaria na qual foi aplicada a penalidade de demissão ao servidor público o qual teria se valido do cargo em benefício de outrem (art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90) e cometido ato de improbidade administrativa (art. 132, IV, da Lei n. 8.112/90); o impetrante e um conjunto de outros servidores foi penalizado em razão ter havido prorrogações sem base legal para contrato de prestação de serviços de atividades gráficas, no qual se frisou não ter havido superfaturamento e nem qualquer prejuízo ao erário.
2. Não há falar em prescrição. A primeira tese sobre o tema é de que a data de publicação coincidiria com o último dia do prazo para publicação do ato punitivo de demissão; contudo, o último dia do prazo administrativo é incluído na contagem, como se infere da leitura do art. 66 da Lei n. 9.784/99.
3. Não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva no que pertine a aplicação da pena de demissão, uma vez que os fatos foram apurados em diversas comissões pretéritas desde 2007, cujos processos foram anulados; a anulação dos processo anteriores faz com que estes desapareçam do mundo jurídico e o marco inicial retorna ao ano de 2007, tendo sido a penalidade aplicada, no prazo, em 2012. Precedente: MS 12.677/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 20.4.2012.
4. A atuação do parecerista jurídico que recomendou o agravamento da penalidade - no referido parecer e em outros processos anteriores - não denota qualquer juízo prévio quanto à culpabilidade do impetrante; sua atuação se apresenta como regular e relacionada ao limite próprio da consultoria jurídica junto aos órgãos da Administração Pública superior, não havendo falar em violação do art. 18 da Lei n. 9.784/99.
5. Da leitura atenta das provas dos autos se infere que a comissão processante, com base em amplo acervo probatório dos autos, produziu recomendação de aplicação da pena de suspensão (fls. 2335-2372), tendo havido divergência do parecer jurídico, o qual refez o enquadramento punitivo para aplicação da penalidade de demissão sem, todavia, demonstrar a violação às provas.
6. É certo que a autoridade pode modificar a pena a ser aplicada ao servidor público federal com base na recomendação de parecer jurídico, o qual demonstre que o julgamento realizado pela comissão processante tenha contrariado o acervo probatório coletado, pela interpretação do art. 168 da Lei n. 8.112/90.
7. No caso, a modificação do enquadramento da pena foi realizado sem que estivesse demonstrada a conduta ímproba ou de valimento do cargo em cotejo ao acervo de provas dos autos, bem como às conclusões da comissão processante (violando o art. 168 da Lei n. 8.112/90), além de ter ignorado os agravantes e os atenuantes e, portanto, violando a proporcionalidade (art. 128 da Lei n. 8.112/90). Precedente: MS 12.955/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 19.5.2015.
Segurança concedida. Agravo regimental prejudicado.
(MS 19.126/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2015, DJe 16/09/2015)

A Corte Superior entendeu que houve violação ao art. 168, parágrafo único, da Lei 8.112/90, verbis:

Art. 168.  O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.
Parágrafo único.  Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

Argumentou-se não haver provas de que o impetrante valeu-se do cargo em benefício próprio ou de terceiro nem que praticou ato de improbidade.

O princípio da proporcionalidade foi expressamente utilizado como fundamento para anulação da demissão, conforme revela o seguinte excerto do voto condutor:

No caso concreto, inclusive, ressoa clara a violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que, ao passo em que o relatório da comissão de processo disciplinar, ponderou os agravantes e atenuantes, o parecer jurídico não observou tal questão.

Fica, claro, portanto, que o controle jurisdicional sobre o ato administrativo não se limita aos aspectos estritamente formais.

De outro giro, restou explícita no julgamento a possibilidade de alteração do enquadramento legal por força de agravantes e atenuantes. Vale dizer, uma conduta que, em tese, poderia resultar em demissão, deverá ser punida com suspensão ou pena mais branda a depender das atenuantes do caso.

O que mais chamou a atenção no julgamento foi a importância dada para a conclusão da Comissão de Inquérito. O Superior Tribunal de Justiça prestigiou inclusive o enquadramento legal feito pelo colegiado apurador em detrimento da opinião legal do órgão de consultoria jurídica.

Em síntese, o poder punitivo do Estado lato senso está submetido a uma série de limites e ao controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF/88), devendo ser exercido com equilíbrio e parcimônia para assegurar o estrito cumprimento da lei, sem prejuízo das garantias dos servidores.

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