domingo, 21 de fevereiro de 2016

DA INDEVIDA COBRANÇA DE "TAXA DE ANUÊNCIA" NAS TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS ADQUIRIDOS NA PLANTA


Uma prática ilegal, mas muito comum no mercado imobiliário diz respeito à cobrança da chamada taxa de transferência ou de anuência por incorporadoras em caso de transferência de promessa de compra e venda a terceiro.


Como é cediço, as incorporadoras, ao lançarem no mercado imóveis na planta, fazem a venda das futuras unidades imobiliárias por instrumento particular de promessa de compra e venda, típico contrato de adesão, em que o comprador não tem direito de discutir as cláusulas, devendo se sujeitar a elas para adquirir o bem.


Muitas vezes, o comprador, antes mesmo da entrega do empreendimento, resolve vender “o seu direito”, ou seja, transferir o contrato a terceiro interessado mediante o pagamento do chamado ágio.


No intuito de aumentar ainda mais seus lucros, as incorporadoras fazem incluir nos contratos de promessa de compra e venda uma cláusula padrão prevendo a famigerada “taxa de anuência”, que consiste na obrigação de o promitente comprador, ao transferir o contrato, pagar uma taxa equivalente a um percentual sobre o saldo devedor, como condição para conclusão da transferência.


A incorporadora embolsa uma parte significativa do valor obtido pelo promitente comprador com a venda do direito a terceiro sem qualquer razão plausível. O argumento é de que a operação gera despesas administrativas e que é preciso conter a especulação no mercado imobiliário.


A explicação das incorporadoras não convence. É evidente que, ao lançarem o empreendimento, já embutem no preço de venda de cada unidade, as tais despesas administrativas, custos de publicidade, juros do financiamento, despesas com mão-de-obra etc.


As incorporadoras já tem um custo fixo permanente para manutenção de um departamento administrativo e financeiro para a gestão dos contratos dos inúmeros promitentes compradores. A despesa com a impressão do contrato particular de cessão de direitos e sub-rogação do terceiro adquirente é desprezível.


Aliás, esse tipo de atividade faz parte da própria razão de ser da incorporadora e é remunerada pelo preço de venda, não se justificando a instituição de taxa adicional de anuência.


Ao nosso ver, trata-se de cláusula manifestamente abusiva, porque cria vantagem exagerada pela fornecedora do serviço em detrimento do consumidor. Confira-se a propósito o que diz o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor:


Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;


Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:


V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;


Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:


IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
  
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.


Nesse cenário, entendemos que a cobrança da taxa de transferência, também chamada de taxa de anuência e suas similares, é absolutamente ilegal; nula de pleno direito e, por isso, confere ao prejudicado o direito de obter a restituição em dobro do que pagou, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, verbis:


Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.


Entendemos que a má-fé das incorporadoras é presumida na hipótese, pois a obrigação de anuir com a transferência do contrato é da natureza do contrato. Afinal de contas, a incorporadora serve justamente para vender os imóveis e, uma vez colocados no mercado, eles devem circular livremente. Vale lembrar que o risco da incorporadora é baixíssimo, pois recebe em garantia o próprio bem, mediante alienação fiduciária.


Diante da clareza da legislação, a jurisprudência amplamente majoritária caminha nessa direção, senão vejamos:


Compra e venda de imóvel Requeridas que atuaram em conjunto, na incorporação e venda do empreendimento imobiliário - Solidariedade das rés, no tocante aos danos causados ao consumidor Inteligência do artigo 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor Legitimidade da construtora, para figurar no polo passivo da lide Agravo retido desprovido. Compra e venda de imóvel - Cessão de direitos e obrigações pelo adquirente ao autor Culpa das rés pela demora na assinatura do contrato e obtenção do financiamento bancário Cobrança de "saldo devedor", em que estariam incluídos juros moratórios e correção monetária, que se mostra ilegítima Taxa de anuência ao contrato de cessão que não encontra qualquer respaldo em serviço efetivamente prestado pelas corrés Má-fé das demandadas que justifica a devolução em dobro, das quantias desembolsadas pelo autor Precedente deste Egrégio Tribunal - Danos morais, todavia, não configurados Sentença, reformada, apenas nesta parte Preliminar de ilegitimidade passiva prejudicada e recurso das rés, provido parcialmente.
(TJ-SP - APL: 00008065420138260010 SP 0000806-54.2013.8.26.0010, Relator: A.C.Mathias Coltro, Data de Julgamento: 30/04/2014,  5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/05/2014)


CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CESSÃO DOS DIREITOS DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO EXPRESSA NO INSTRUMENTO. OBRIGATORIEDADE. VINCULAÇÃO DA PROMITENTE VENDEDORA. EXAME DO PLEITO. NECESSIDADE. TAXA DE TRANSFERÊNCIA. COBRANÇA. ABUSIVIDADE. AFIRMAÇÃO. INCC. INDEXADOR CONTRATADO PARA O PERÍODO DE CONSTRUÇÃO ATÉ A ENTREGA DO IMÓVEL PROMETIDO. LEGITIMIDADE. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR NO PERÍODO NECESSÁRIO À EFETIVAÇÃO DA CESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSTITUIÇÃO DE PENA PELA DEMORA DO PROCESSAENTO DA CESSÃO. AUSENCIA DE PREVISÃO. 1.OMISSIS. 2.A TRANSFERÊNCIA DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO CONTRATO A TERCEIRO, CONQUANTO NÃO EXPRESSAMENTE REGULAMENTADA PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002, É ROTINEIRAMENTE PRATICADA, CONSUBSTANCIANDO CONTRATO PELO QUAL SE OPERA A TRANSFERÊNCIA DE TODOS OS DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS DE UM CONTRATANTE PARA TERCEIRO, COM A PERMANÊNCIA DAS DEMAIS CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ORIGINÁRIO, RESULTANDO QUE, ENCERRANDO NOVO NEGÓCIO JURÍDICO, TEM COMO PREMISSA O CONSENTIMENTO PRÉVIO E EXPRESSO DO CONTRATANTE QUE PERMANECE NO CONTRATO, AO QUAL É RESGUARDADA A FACULDADE DE ACEITAR OU NÃO A TRANSFERÊNCIA. 3.CONQUANTO TENHA OPTADO POR AUTORIZAR A CESSÃO DO CONTRATO NAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS E MEDIANTE SUA PRÉVIA ANUÊNCIA, A FIXAÇÃO PELA PROMITENTE VENDEDORA DE TAXA EQUIVALENTE A 2% DO VALOR ATUALIZADO DO CONTRATO COMO CONDIÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DA TRANSMISSÃO DE DIREITO AFIGURA-SE ÍRRITA, À MEDIDA QUE, COMO CEDIÇO, A TODA PRESTAÇÃO DEVE CORRESPONDER, EM CONTRAPARTIDA, CAUSA QUE A JUSTIFIQUE, E, SOB ESSA MOLDURA, AS SIMPLES DESPESAS ADMINISTRATIVAS IRRADIADAS PELA TRANSFERÊNCIA NÃO LEGITIMAM ALUDIDA CONTRAPRESTAÇÃO, QUE, COMO COROLÁRIO, DEVE SER DESQUALIFICADA ANTE SUA NÍTIDA ABUSIVIDADE E, COMO COROLÁRIO, EXTIRPADA DO INSTRUMENTO NEGOCIAL FIRMADO (CDC, ART. 51, IV). 4.CONQUANTO HAJA PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA QUANTO À POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DO CONTRATO, SEM ESTIPULAÇÃO DE PRAZO OU FORMA, DENOTANDO QUE A PARTE QUE PERMANECERÁ VINCULADA AO CONTRATO NÃO É OBRIGADA A CONCRETIZAR A CESSÃO, ESSA PREVISÃO, CONTUDO, DEVE SER MODULADA, POIS, SE NÃO É OBRIGADA A ANUIR COM A TRANSMISSÃO DO CONTRATO, DEVE EXAMINAR A PRETENSÃO MANIFESTADA PELOS PROMITENTES ADQUIRENTES COM ESSE DESIDERATO DE CONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS QUE USUALMENTE UTILIZA NAS CONTRATAÇÕES QUE ENTABULA, NOTADAMENTE QUANTO AOS ASPECTOS CADASTRAIS, EM PRAZO CERTO, E, EM CASO DE RECUSA, MANIFESTAR AS RAZÕES DO INDEFERIMENTO DO PLEITO. 5.CONCERTADA A POSSIBILIDADE DE CESSÃO DO CONTRATO, NÃO HÁ COMO SE PERMITIR QUE FIQUE SUJEITA AO ALVEDRIO DISCRICIONÁRIO DA PARTE QUE PERMANECERÁ ENLAÇADA AO NEGÓCIO, OU SEJA, A PROMITENTE VENDEDORA, POIS IMPLICARIA A SUJEIÇÃO DOS PROMISSÁRIOS ADQUIRENTES A CONDIÇÃO ABUSIVA E INÍQUA QUE, EM SUMA, DEIXARIA DESPROVIDA DE EFICÁCIA A DISPOSIÇÃO CONTRATUAL, AFETANDO O CONVENCIONADO, O QUE NÃO SE COADUNA COM O SISTEMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DEVENDO, POIS, SER FIXADO PRAZO PARA EXAME DA PRETENSÃO E MANIFESTAÇÃO, SE O CASO, DE RECUSA MOTIVADA (CDC, ART. 51, IV E IX, E § 1º, I, II E III). 6.AFERIDO QUE O CONTRATO ESTABELECERA, DE FORMA LITERAL E SEM QUALQUER RESQUÍCIO DE DÚVIDA, QUE AS PARCELAS CONVENCIONADAS COMO FORMA DE QUITAÇÃO DO PREÇO SERÃO ATUALIZADAS MONETARIAMENTE, OBSERVADO O INDEXADOR ELEITO, E ESTANDO O ACESSÓRIO A PRESERVAR O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO E CONFERIR COMPENSAÇÃO À ALIENANTE PELA DEMORA NA PERCEPÇÃO DO PREÇO, AS PREVISÕES SE REVESTEM DE LEGITIMIDADE, NÃO ENCERRANDO OBRIGAÇÕES INÍQUAS OU ABUSIVAS, OBSTANDO SUA ELISÃO OU A EXTRAÇÃO DE EXEGESE DIVERSA DA QUE EMERGE DA LITERALIDADE DOS DISPOSITIVOS QUE AS RETRATAM COM LASTRO NA NATUREZA DE RELAÇÃO DE CONSUMO OSTENTADA PELA AVENÇA. 7.HAVENDO PREVISÃO EXPRESSA QUANTO À POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DOS DIREITOS DO CONTRATO, SEM COMINAÇÃO DE PRAZO E FORMA PARA SUA EFETIVAÇÃO, EVENTUAL DEMORA NO EXAME E REALIZAÇÃO DA TRANSMISSÃO NÃO SÃO APTOS A ELIDIR A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS PRESTAÇÕES DERIVADAS DO PREÇO E DO SALDO DEVEDOR, NOTADAMENTE PORQUE A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DESTINA-SE EXCLUSIVAMENTE A PRESERVAR O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATADO ANTE A INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA INFLAÇÃO, NÃO PODENDO A SUPRESSÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA LEGITIMAMENTE CONVENCIONADA SER SUPRIMIDA COMO PENA CONVENCIONAL PELO EVENTUAL DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. 8.APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. UNÂNIME.
(TJ-DF - APC: 20110710297126 DF 0029028-40.2011.8.07.0007, Relator: TEÓFILO CAETANO, Data de Julgamento: 19/03/2014,  1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 31/03/2014 . Pág.: 165)


CONSUMIDOR. SUB-ROGAÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - EXIGÊNCIA DE TAXA DE TRANSFERÊNCIA - CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. COBRANÇA INDEVIDA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Confirma-se a sentença que declara nula a cláusula do Contrato de Promessa de Compra e Venda de Imóvel que imponha como condição para a anuência com a cessão de direitos o pagamento de taxa de transferência. 2.A disposição é atributo da propriedade e a imposição de condicionantes à sua realização constitui ilegal restrição ao exercício desse direito. 3.Nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC, a cobrança ilegal autoriza a restituição dobrada do valor pago. Referida norma exige, para configurar hipótese de restituição dobrada, ausência de engano justificável, que é atitude mental diversa da má-fé. 4.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 5.Custas e honorários pela recorrente, estes últimos fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa. 6 - Decisão proferida na forma do art. 46, da Lei nº da Lei nº 9.099/95, servindo a ementa como acórdão.


(TJ-DF - ACJ: 20140110819883 DF 0081988-83.2014.8.07.0001, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 24/03/2015,  3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 31/03/2015 . Pág.: 334)

Não se pode olvidar que o dever do Estado de proteger o consumidor, a parte hipossuficiente na relação de consumo, tem matriz constitucional, conforme art. 170 da Constituição Cidadã:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:


XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;


Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V - defesa do consumidor;


Assim sendo, cabe aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, cada um no âmbito da sua competência, fazer valer as normas de proteção ao consumidor, dando-lhes máxima efetividade, independentemente da opinião pessoal do agente público quanto a correção das normas.

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