terça-feira, 16 de fevereiro de 2016

DO PREQUESTIONAMENTO NO NOVO CPC


É bastante conhecida a divergência de entendimento entre o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal a respeito da forma como se dá o prequestionamento.

O STJ não aceita o chamado prequestionamento ficto, ou seja, o acolhimento de recurso especial por violação à dispositivo de lei federal exige a efetiva manifestação do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal a respeito da matéria correspondente. Confira-se a propósito o entendimento consolidado no enunciado 211 da súmula da sua jurisprudência: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.


Já no STF sempre prevaleceu o entendimento de que a tese de violação a norma constitucional estaria prequestionada se, omisso o acórdão, a parte interessada opusesse embargos declaratórios por omissão, conforme a súmula 356 daquele Tribunal, verbis: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

De uns tempos para cá, contudo, tivemos algumas decisões do STF na linha do entendimento do STJ, ou seja, no sentido da impossibilidade de prequestionamento ficto, senão vejamos:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO. ART. 38 DO RICMS/SP. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO DO ARQUÉTIPO CONSTITUCIONAL DO ICMS. QUESTÃO NÃO PREQUESTIONADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA STF 282. INAPTIDÃO DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO OU FICTO PARA ENSEJAR O CONHECIMENTO DO APELO EXTREMO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA STF 356. A decisão agravada está em harmonia com a jurisprudência desta Casa acerca do caráter infraconstitucional do debate atinente à interpretação dada pelo Tribunal de Justiça paulista quanto à inclusão na base de cálculo do ICMS das mercadorias dadas em bonificação. A suposta ofensa aos postulados constitucionais somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional local apontada no apelo extremo. Eventual violação oblíqua ou reflexa não viabiliza trânsito a recurso extraordinário. Por outro lado, a questão atinente à violação do arquétipo constitucional do ICMS sequer foi prequestionada, porquanto não foi analisada pelas instâncias ordinárias e tampouco nos embargos de declaração opostos para satisfazer o requisito do prequestionamento. Esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal de origem. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto. Aplicável o entendimento jurisprudencial vertido na Súmula 282/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada”. Agravo regimental conhecido e não provido.
(AI 739580 AgR, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 11/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2013 PUBLIC 06-02-2013)

Isso poderá mudar com o advento do Novo Código de Processo Civil, que coloca em relevo o direito material e a ampla defesa em detrimento da famigerada “jurisprudência defensiva”. Confira-se a propósito o que diz o art. 1.025 do novo diploma legal:

Art. 1.025.  Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

A novidade legal merece elogios, pois o jurisdicionado não pode ficar refém dos Tribunais de 2º grau quanto a sorte do seu recurso extraordinário. Em outras palavras, o cidadão não pode depender da boa vontade das Cortes Regionais em apreciar as teses recursais ventiladas nos apelos ordinários para poder levar o julgamento aos Tribunais Superiores.

Os advogados militantes sabem da dificuldade que é fazer subir um recurso extraordinário e/ou especial, muitas vezes, por falta de prequestionamento, ante a resistência dos Tribunais Regionais em apreciar as teses de defesa com o argumento de que não precisam enfrentar todas alegações das partes, bastando expor as razões do seu convencimento.

Pelas mesmas razões merecem efusivos aplausos a norma inscrita no art. 489, §1º, do Novo CPC, quanto a necessidade de fundamentação circunstanciada das decisões judiciais, em total prestígio ao Estado Democrático de Direito:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
(...)
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Espera-se, portanto, que com o advento do Novo Código a negativa de seguimento de recursos extraordinários por falta de prequestionamento fique circunscrita às hipóteses em que a parte deixe de apresentar embargos declaratórios quanto a aspectos constitucionais ou da legislação federal suscitados perante os Tribunais locais (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais).

Nesse cenário, o preparo e a qualificação técnica do advogado serão determinantes para o êxito do recurso nos Tribunais Superiores.

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