segunda-feira, 30 de janeiro de 2017

DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO NOVO CPC


Uma das novidades do novo CPC diz respeito ao aperfeiçoamento do instituto da prescrição intercorrente. Mas o que vem a ser isso?

A prescrição consiste na perda de pretensão relativa a obrigação de dar, fazer ou não fazer em virtude do transcurso do tempo.

A citação decorrente de propositura da ação é um das hipóteses de interrupção da prescrição, conforme art. 205 do Código Civil:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
(...)

Muitas vezes, o credor de uma obrigação de pagar, por exemplo, propõe demanda judicial contra o devedor e obtém sentença favorável que vem a transitar em julgado. No entanto, o devedor não tem bens ou oculta seu patrimônio e a execução vem a ser suspensa.

Se a execução não for adiante pela inércia do credor em promover seu andamento haverá a chamada prescrição intercorrente. Ela se dá, portanto, na fase de cumprimento de sentença ou de execução de título extrajudicial.

Na vigência do CPC/73, o STJ firmou entendimento no sentido de que a prescrição intercorrente somente pode ser pronunciada caso o credor tenha sido previamente intimado a dar andamento ao feito e, apesar disso, ficado inerte.

O novo CPC diz que a prescrição intercorrente começa a contar depois de um ano da suspensão do processo em razão da da falta de bens, independente de intimação do exequente, senão vejamos:

Art. 921.  Suspende-se a execução:
(...)
III - quando o executado não possuir bens penhoráveis;
(...)
§ 1o Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.
§ 2o Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3o Os autos serão desarquivados para prosseguimento da execução se a qualquer tempo forem encontrados bens penhoráveis.
§ 4o Decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente.
§ 5o O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4o e extinguir o processo.


É interessante observar que o novo CPC trouxe uma disposição transitória a respeito dessa matéria, a fim de apanhar credores de surpresa:

Art. 1.056.  Considerar-se-á como termo inicial do prazo da prescrição prevista no art. 924, inciso V, inclusive para as execuções em curso, a data de vigência deste Código.

Para os processos que estavam em curso em 18/03/2016, quando entrou em vigor o novo código, a prescrição intercorrente somente começou a contar a partir dessa data.

Nesse cenário, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, para os processos em tramitação por ocasião da entrada em vigor do novo CPC, o prazo da prescrição intercorrente somente seria deflagrado a partir da suspensão dos autos pela não localização de bens passíveis de penhora.

Em outras palavras, se o processo havia sido suspenso antes da entrada em vigor do novo código, o prazo da prescrição intercorrente somente será deflagrado com a intimação do credor para dar andamento no feito.

Em resumo, mandou bem o STJ ao prestigiar o princípio da segurança jurídica, conferindo os precisos contornos para aplicação da prescrição intercorrente nos inúmeros casos concretos.

Registre-se, por oportuno, que a prescrição intercorrente não se aplica ao processo do trabalho, conforme outra postagem aqui do Mentor Jurídico clique aqui.

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terça-feira, 24 de janeiro de 2017

CABEM HONORÁRIOS RECURSAIS EM MANDADO DE SEGURANÇA?


Como se sabe, o mandado de segurança é uma ação de rito especial destinada a combater ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade ou dirigentes de pessoas jurídicas no exercício de atribuições do poder público.

Trata-se de um direito fundamental do cidadão para proteção de direito líquido e certo, ou seja, aquele decorrente de fatos comprováveis por documentos. Dada a importância desse remédio constitucional, o legislador entendeu que seu uso deveria ser facilitado.

Uma das formas de ampliar o uso do mandado de segurança foi a previsão de que nessas ações não haveria condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.106/09, verbis:

Art. 25.  Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Por outro lado, o novo CPC, como forma de desestimular a interposição de recursos, estabeleceu que, em caso de improvimento, deverão ser estipulados honorários recursais, na forma do art. 85, §1º e 11, in litteris:

Art. 85.  A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 1o São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
(...)
§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

Nesse cenário, cumpre indagar: devem os Tribunais condenar o recorrente ao pagamento de honorários recursais em caso de rejeição de recurso interposto em ação de mandado de segurança?

A resposta é negativa.
Não cabem honorários de sucumbência nem no primeiro nem no segundo e, tampouco, no “terceiro” grau de jurisdição.

A Lei 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança é especial em relação as normas gerais do CPC e, por isso, prevalece.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha nessa direção, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver contradição nas decisões judiciais ou quando for omitido ponto sobre o qual se devia pronunciar o juiz ou tribunal, ou mesmo correção de erro material, na dicção do art. 1.022 do CPC vigente.
2. Verifica-se que o agravo interno foi interposto na vigência do novo CPC, o que, em tese, nos termos do Enunciado Administrativo n. 7 desta Corte, ensejaria a aplicação do art. 85, § 11, do CPC/2015.
3. Entretanto, não se aplica à hipótese a majoração dos honorários por se tratar de ação em mandado de segurança.
4. Embargos de declaração acolhidos tão somente para esclarecer a inaplicabilidade do art. 85, § 11, do CPC/2015 ao presente caso, por se tratar de ação mandamental, sem efeitos modificativos.
(EDcl no AgInt no REsp 1580848/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016)

ADMINISTRATIVO.  PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.   ENUNCIADO   ADMINISTRATIVO   3/STJ.  CONCURSO  PÚBLICO. CANDIDATO  APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO.  EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA   DE  PRETERIÇÃO.  RE  873.311/PI.  REPERCUSSÃO  GERAL. NECESSIDADE   DE   DEMONSTRAÇÃO   CABAL.  ARBITRARIEDADE.  FALTA  DE MOTIVAÇÃO.  INEXISTÊNCIA  DE  PROVAS.  ILEGALIDADE  DA  CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.
(...)
10. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação  em  honorários  advocatícios  "no processo mandamental", expressão  que  reúne  a ideia de ação e do procedimento subjacente, com  a  petição  inicial,  as  informações  da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e,   ainda,  os  recursos  consequentes,  de  maneira  a  afastar  a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.
11. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS 51.913/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)


Dessa forma, mostra-se descabida a condenação das partes ao pagamento de honorários advocatícios no julgamento de mandado de segurança, ainda que haja interposição de recurso.

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sábado, 14 de janeiro de 2017

É INVÁLIDA EXIGÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE DO MÉDICO CREDENCIADO EM PLANO DE SAÚDE


As cooperativas médicas não podem exigir exclusividade de seus cooperados.

As cláusulas de exclusividade previstas nos estatutos de cooperativas de médicos contrariam diversas normas constitucionais.

De fato, a lei maior do país consagra princípios como a valorização social do trabalho e da livre iniciativa, a liberdade de associação, a livre concorrência, entre outros.

Dessa forma, não pode a cooperativa médica impedir que seus médicos cooperados se associem a outras cooperativas ou prestem serviços por intermédio de outras operadoras de planos de saúde..

A cooperativa não pode monopolizar o mercado impondo exclusividade aos médicos que dela participam, pois os profissionais têm direito de atender em diversos planos de saúde, permitindo o acesso a um maior número de interessados aos seus serviços.

O profissional da saúde tem liberdade para se credenciar a qualquer plano de saúde, sendo proibida qualquer tentativa de obrigá-lo a se dedicar exclusivamente a um plano.

A Lei 9.656/98 é expressa nesse sentido. Portanto, qualquer tentativa de limitar a liberdade do médico de prestar seus serviços a quem quer que seja será ilegal.

A questão já está pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e, por isso, não admite mais discussão.

Em resumo, os médicos não podem ser submetidos por contrato a prestar serviços a um único plano de saúde, sendo qualquer cláusula nesse sentido inválida e, como tal, poderá ser declarada, a qualquer tempo, pelo Poder Judiciário.

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sábado, 7 de janeiro de 2017

DECRETO DA PREFEITURA QUE SUSPENDE LICENÇA-PRÊMIO É ILEGAL

DECISÃO IRIS REZENDE CANCELAR LICENÇAS É ILEGAL

O Estatuto do Servidor Público do Município de Goiânia estabelece diversos tipos de afastamentos remunerados do funcionário, entre elas, a chamada licença-prêmio.

De acordo com o art. 114 da lei, a cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor terá direito a três meses de licença com os direitos e a vantagens do cargo.

Poucos dias depois da sua posse, o Prefeito Iris Rezende baixou decreto suspendendo as licenças concedidas no final do mandato anterior e, na mesma oportunidade, determinou a apresentação dos servidores até o dia 15.

O novo Prefeito argumentou que os servidores beneficiados deixariam os órgãos desfalcados, prejudicando o bom funcionamento da administração pública no início de 2017. Argumentou que devido a crise financeira, não haveria como contratar substitutos.

No entanto, segundo apurou o jornal O POPULAR, foram beneficiados menos de 200 servidores na Administração Direta. É difícil de acreditar que a ausência de tais pessoas pelo prazo de 3 (três) meses inviabilizaria o funcionamento os órgãos de lotação.

O fato é que a licença-prêmio tem previsão legal. Os servidores confiaram na administração anterior e na legitimidade das licenças-concedidas, de maneira que não podem ser pegas de surpresa com a abrupta revogação do benefício.

Caberia a Prefeitura comprovar que as licenças concedidas prejudicaram de modo real o funcionamento dos órgãos. Como não o fez, ficando apenas no campo das ilações, é lícito concluir que a revogação das licenças foi ilegal.

Os servidores atingidos com a medida poderão recorrer à Justiça para assegurar a manutenção do benefício, pois existem precedentes favoráveis na jurisprudência.

quinta-feira, 5 de janeiro de 2017

TJGO ANULA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE CONDICIONAVA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA A ASSINATURA DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO

RESCISÃO PROMESSA DE COMPRA E VENDA

Uma consumidora de Goiânia ajuizou ação judicial contra incorporadora com pedido de rescisão contratual, devolução de quantias pagas e indenização por danos morais devido a desavenças na compra de imóvel na planta.

A compradora pediu a anulação da cláusula que estabelecia a contagem do prazo de entrega apenas a partir da assinatura do contrato de financiamento bancário e obteve ganho de causa.

Os Desembargadores entenderam que a referida cláusula coloca o consumidor em desvantagem exagerada, pois, em última análises, permite que a construtora atrase indefinidamente a entrega da obra, sem qualquer penalidade.

Para corrigir o problema, a Justiça determinou a aplicação do prazo previsto em contrato para o fim da obra, independentemente da data de assinatura do contrato de financiamento.

Por outro lado, a Corte validou a cláusula de tolerância de 180 dias para entrega do imóvel, tendo em vista os fatores naturais que podem surgir no decorrer da obra e dificultar o cumprimento do prazo inicialmente previsto.

No caso concreto, além dos 180 dias previstos de tolerância, houve atraso de mais 120 dias para entrega da obra pela construtora, o que acarretou a rescisão do contrato, por culpa exclusiva da empresa.

Dessa forma, foi determinada a restituição integral dos valores pagos, devidamente corrigidos pelo INCC até o ajuizamento da ação e, a partir daí, pelo INPC, até o efetivo pagamento.

Na mesma oportunidade, afirmou-se que a cláusula que atribui penalidade exclusiva ao consumidor (multa de 2% em caso de atraso nos pagamentos) era abusiva e, por isso, houve inversão da penalidade.

Embora o contrato estabelecesse multa apenas para o comprador, os juízes resolveram aplicá-la à construtora faltosa por uma questão de isonomia.

Por fim, o TJGO condenou a construtora a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), tendo em vista a frustração da consumidora quanto a justa expectativa de receber a casa própria.

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